韦俊律师，南宁再审案件律师,现执业于广西助力律师事务所，法律功底扎实，执业经验丰富，秉承着“专心、专注、专业”的理念，承办每一项法律事务、每一个案件。所办理的案件胜诉高，获得当事人的高度肯定。在工作中一直坚持恪守诚信、维护正义的信念，全心全意为客户提供优质高效的法律服务。

　　

论刑事自诉制度重构

摘要：目前的刑事自诉制度是随着新的的颁布而建立起来的。应当说，中国的刑事自诉制度的立法初衷是美好的，但是在具体的司法实践操作中，这种制度已日见其弊端，而产生这些问题的根源在于司法权力的不合理分配。要解决司法权力的合理分配问题，在于加强检察机关由法律所赋予的各项职能，而这一点正是重新构筑新的刑事自诉制度的关键。

关键词：刑事自诉制度；重构；司法权力；分配；职能

一、 前言

自诉案件是指被害人及其法定代理人或者近亲属追究被告人和刑事责任，直接向人民法院提起起诉的案件。目前我国追诉犯罪的形式是自诉与公诉并存，以公诉为主，自诉为辅的追究机制。根据现行的告诉才处理的案件，即被害人有证据证明的轻微刑事案件；被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当追究刑事责任，而公安部门或人民检察院不予追究刑事责任的案件。

由以上规定可以看出，我国所规定的自讼案件的范围十分广泛。第一种与第二种已由法律和司法部门根据刑事诉讼法原则加以具体规定。第三种的立法本意，是为了解决实践中司法机关故意推托案件受理，从而导致被害人告状无门，合法权益受到侵害的现象；同时，也是对国家侦查机关，合法权益受到侵害的现象；同时，也是对国家侦查机关。因而，第三种案件已经不属于传统意义上的自诉案件，从本质上讲，这种案件实际上是公诉案件。

刑事自诉制度的价值取向不外乎两点：其一，国家对于某些案件，允许被害人直接向法院控告，而越过作为国家公诉机关的检察院的控诉，实质上是权衡国家利益与被害人个人利益，对于那些轻微的属于侵犯公民个人权益方面的犯罪，将是否追究被告人刑事责任的权力交由被害人行使反而有利于案件的解决，更有利于社会的稳定；其二，基于诉讼成本的考虑。刑事诉讼活动所耗的费用。传统意义的自诉案件就其本身而言，其社会危害性远比公诉案件要小的多，所以，法律规定由受害者本人直接向法院起诉，而不选择由公诉机关代为控诉的方式，对提高诉讼效率，降低诉讼成本能够起到一定的积极意义。

二、 实践中所存在的问题

毋须讳言，立法者的初衷是美好的，但现实中的实际情况却背离了精心设计的理论，主要表现为以下几个方面：

1、 根据第1条之规定，自诉案件包括告诉

才处理的案件中侮辱、诽谤案，但严重危害社会秩序和国家利益的除外。司法实践中，受害人对是否有侮辱、诽谤等危害自己合法权益的违法行为的发生通常能够较好的把握，但对于该行为是否严重危害社会秩序与国家利益则委难知晓。这是因为某一犯罪行为是否达到严重危害社会秩序和国家利益的程度，如未经专业人士的详细审查判断，那么将很难下结论。由此看来，要求一个通常不具备法律知识的受害人首先履行这种审查义务，无异于“天方夜谭”。另外，对严重危害社会秩序和国家利益“中的”“严重”二字应如何理解根据有关法律规定，当某一犯罪行为严重到危害社会秩序和国家利益之后，将会由国家公诉机关检察院提起诉讼，于是自诉案变成了公诉案。但是，在司法实践中，也存在法院与检察院之间对“严重”一词的不同理解：法院认为，该行为已达成严重危害社会秩序和国家利益，便告知受害人应直接向法院提出自诉。于是，便产生这样的结果：检察院、法院双方互相推诿案件，受害者告状无门，其合法权益得不到保护。产生这一现象的原因似乎在于，中国的立法没有跟上，对何为“严重危害社会秩序与国家利益，”缺乏明文的司法解释，因而造成现实中“无法可依”的状况。实际上，要求最高人民法院和最高人民检察院共同对此作一个司法解释是不现实的，应如何解决这个问题呢将在后面将详细论述。

2、中明文规定，第二种自诉案件包括八种类型中的“故意伤害案”、“非法侵入住宅案”、“重婚案“、“遗弃案”等案件，受害人一般均可能举出有关证据来，但对于其它案件举证则是极其艰难的，这是因为在科技日益进步的今天，犯罪方法不断朝智能化、隐蔽性方向发展。如，侵犯知识产权按中的“侵犯商业秘密罪”犯罪分子利用计算机这一先进工具获取、使用、窃取或者披露权力人的商业秘密，而这一切都是在权力人毫无察觉的情况下进行的，当程序遭到破坏，商业秘密被侵犯后，以经间隔一段时日，犯罪分子早已逃之夭夭，而且没有留下任何痕迹。如果不借助国家公权力和先进的侦察设备，要想取得有关证据将是极其困难；更别说势单力薄的受害者了。因此，我们认为，法律把这种案件的举证责任交由受害人来承担，是不合适的，不利于保护受害人的合法权益。第三种自诉案件不但需要被害人由“证据”证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而且还要求被害人提供公安机关或人民检察已经作出不予追诉的“书面决定”。这无疑对被害人的要求过于苛刻，困为，在实践中，公安机关或人民检察院往往不出示不予追赶究的书面决定。遇到这种情况，被害人岂不是不能起诉那么，还谈什么保护公民合法权益与惩罚犯罪呢

3、第三者条还规定“对上列八项案件，其中证据不足的，可由公安机关受理的，应当移交公安机关立案侦查。”实践中，当人民法院根据此规定，将证据不足的这类自诉案件移交给公安机关受理后，公安机关是否一定立案侦查呢鉴于我国目前公安机关的体制既包括行政性的一面，也包括诸如侦查、预审等司法性的一面。也就是说，在我国，公安机关是集行政、司法于一身的综合体。于是，在对待这类轻微的刑事案件时，公安部门通常会当作一般的行政违法案件来处理，如，对“生产、销售伪劣商品罪”就会以罚代刑，其后果也可能是放纵犯罪分子。对于受害者而言，其自然不会满意这种结局，会再次提起诉讼，如此反反复复，浪费大量的精力、财力，增加了诉累，而这一切都是由有关司法机关的过错所造成的。

4、导致非法取证现象的大量产生。针对第二种、每三种自诉案，被害人必须有证据证明，法院才予以受理起诉条件，受害人未取得证据，就会千方百计地采取诸如刑讯逼供、偷拍、窃听等违法方式来收集“证据”，这样一方面侵害他人的合法权益，另一方面也使自己走上犯罪道路。我们知道，刑事诉讼的首要职能是揭露与惩罚犯罪，而刑事诉讼法制的立法宗旨也在于，是国家对于犯罪的揭露与惩罚程式化、法定化，从而实现对犯罪的有效控制。但是从目前形式自诉制度的设计来看，非但没有达到有效的控制犯罪的目的，反而促使犯罪的产生。

5、当受害人无法取得证据时，就会产生一种倾向—刑事案件民事化，即有可能与加害人“合解”。这是因为，受害人无法提供有力的证据，其起诉不会被法院受理，那么，加害人有可能采取引诱、欺骗、威逼等手段与受害人达成“和解”。

三、现行的刑事自诉制度检讨

所规定的自诉制度在实践中造成许多意想不到的问题，同时也反应出可操作性不强，这已被一些学者在新出台当初就做出了预测。我认为，产生这些问题的原因在于各专门司法机关的司法权不合理设置。以下将作逐一分析：

1、根据第135条与第7条之规定：“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责、互相配合、互相制约，以保证准确有效地执行法律。”这也是对三家机关之间关系原则性的总结。该原则贯穿了整个刑事诉法的过程，当然也包括自诉制度。根据第87条之规定，“人民检察院认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查的，或者被害人认为公安机关对应当立案的案件而不立案侦查，向人民检察院提出的，人民检察院应当要求公安机关说明不立案的理由。人民检察院认为公安机关不立案理由不能成立的，应当通知公安机关立案，公安机关接到通知后应当立案。”但实践中也存在并不立案的情况，或虽立案，但是将刑事案件转为行政案件。究其原因就是以上所指的三机关之间的原则，而且法律未规定对侦查方面的法律监督，这既是一个漏洞，也为公安机关扩大权力打开了方便之门。第144条之规定“公安机关认为不起诉的决定有错误的时候，可以要求复议。如果复议不被接受，可以向上一级人民检察院提出复核”。法律赋予了公安机关的复议权和复核权，在实践中会引起公安部门与检察机关的抵触情形，根据达不到“互相配合”的目的。既然这样，法律应没有必要赋予公安机关复议权和复核权。与其它大陆法系和英美国家相比，中国的公安部门的权力明显要大得多。正因为如此，实践中出现的公安部门不受理受害人的报案也就不足为奇，这也就是迫使立法者制定出刑事自诉制度的第二种和第三种情况的原因之所在。

2、检察机关没有发挥出应有的法律监督职能。根据第174条和175条之规定，自诉案件的第一种和第二种情况的审判程序案件按简易程序审理，人民检察院可以不派员出庭。刑事诉讼案件是否属轻微，在没有经过审查之前是无法知道的，对于不熟悉法律的当事人来说，他们无法区分“轻微与严重”。法院为追求诉讼效率，必然会加快受案速度，急忙结案，而检察院并不一定派员参加出庭，那么将不能有效地监督审判活动。另外，由于扩大自诉案的受理范围，将一部分原先是公诉案件审理的案件化为自诉案理，而这些案件本质上又属公诉案件，是应由国家公诉机关进行控诉的案件。在没有检察院进行法律监督的审理过程中，受害人会受到加害方的恐吓，双方会达成“和解”，其结果将会破坏法律的尊严。

3、没有加强对检察机关的监督。根据第133条之规定，检察机关既对产生它的人民代表大会负责，也对其上级人民检察院负责。现实中，产生检察机关拒绝受案的原因之一也在于地方各级人大对其的法律监督力度不够。同时，没有建立起检察机关内部的监察机制，这里的“内部监督机制”就是指检察机关上下级的监控体系。

4、中国式的自诉制度混淆了控诉权与起诉权的区别。控诉权是由国家公诉机关对危害公共利益和社会利益的犯罪向法院提出的一种权力，而起诉权是指公民、法人或其他组织认为自己的合法权益受到侵犯，依法请求人民法院通过行使国家审判权与司法救济的诉讼行为。可以看出，控诉权与起诉权两种不同性质的权力，行使控诉权的主体是代表国家的一定机关；而行使起诉权的主体是公民、法人和其他组织，在自诉案中则是公民自己。扩大自诉案的受案范围，将一部分本应由国家行使控诉权的案件推给个人来行使起诉权，这实际上营造了一个私力救济可以替代公权救济的氛围，而这与刑事诉讼法本身的精神是相违背的。

由此可知，要完善中国和刑事自诉制度的关键在于如何加强检察机关法律上赋予的各项职能。

四、 刑事自诉制度的重构

针对以上存在的症结，将试从以下几个方面来对刑事自诉制度进行重构。

1、将公安机关内部进行改革，使行政权与司法权分别由不同的警察来行使。其中的司法权由刑事司法警察行使，同时将其置于检察院的领导之下。正如前所述，产生案件推托现象的主要原因之一就是公安部门的权力过大。在我国，公安机关的地位比检察机关地位要优越，这主要是源于三机关的“配合、制约、分工”的原则，无形中使得公安机关在拘留、执行逮捕、预审等强制性权力上拥有很大的自主权。如果对这些权力监督不力，那么不但检察机关控诉的目的无法实现，而且还会打击无辜，因而我国应借鉴世界上通行的做法，即由检察官领导刑事司法警察进行侦查活动，因为检察机关具有优秀的法律人才，而侦查机关拥有雄厚的侦查力量。这样一来可使刑事司法警察的侦查活动置于检察官的监督之下，消除刑事警察案件变成行政案件的可能性。由此看来，将公安机关进行职务的分离以及由检察机关领导侦查机关做法是重构自诉制度的关键性之一，这也是今后我国司法组织改革的重要目标之一。

2、检察官应适时介入自诉。这主要体现在两个方面：其一，协助自诉。因为自诉案件毕竞有别于公诉案件，所以法律允许被害人直接向法院起诉；但是，如前所述，由于绝大多数的被害人并不熟知，对罪与非罪，罪行是否已触犯了国家利益、社会利益很难掌握，因而法律应规定检察官有协助自诉义务。当然，在新的自诉制度的情形下，检察官的个人法律素质要求是较高的，有关的法律应对检察官的聘任、考核、奖惩等作出规定，对于这一问题，由于不是本文所要讨论，故不作详述。其二，承担自诉受害人受到威胁、利诱而撤诉时或自诉人经两次依法传唤，不能到庭时，这时应由检察机关主支充当自诉人的角色，使得诉讼得以顺利进行，达到惩治犯罪的目的。应明确的是，检察官介入自诉时的角色应如何认定根据与的规定，检察机关具有双重性质，即既是法律监督机关又是国家公诉机关。一般情况下，检察机关并不主动协助自诉的义务，可是，自诉案并不是民事案，检察机关此时应以法律监督机关的身份关注自诉案件的审理，当自人处于不利境地时，随时准备给予必要的协助。

3、检察机关应加强对法院的监督。本人也不赞成，检察机关遇到任何案件都应遵守出庭的规定，因此，对适用于简易程序审理的自诉案件，检察院应在加强法律监督上下功夫。这种监督既包括事前监督，也包括事后监督。在事前监督里，检察官有协助自诉的义务，所以法院应将有关卷宗交由检察官审查；在事后监督里，检察官有权根据法律规定获得判决书，认为判决违反法律规定的，应提出抗诉。

4、应加强对检察机关自身的监督，这种监督包括外部监督和内部监督。外部监督主要指国家权力机关、社会公众的监督。不但在法律上要明文规定检察机关适时介入自诉案，而且也要依据国家权力机关和社会公众的监督。根据第133条之规定“最高人民检察院对全国人大和人国人大常务委员会负责。地方各级人民检察院对产生它的国家权力机关和上级人民检察院负责。”各级国家权力机关有权监督同级检察院的司法活动，所以对于检察机关故意推托案件受理、没有适时介入自诉案件的行为应提出纠正意见，具体表现为：检察机关应将不予立案的书面材料及时送交同级权力机关，建立检察工作情况定期通报制度，同级权力机关对检察机关是否适时介入自诉案件也提出纠正意见。另外，社会公众、舆论的监督也不应忽视，这是检察制度透明化的一个方面，这里包括：允许公众查询有关司法文书；完善新闻发言人制度；实行公开听证制度；等等。内部监督包括检察系统内上下级之间的领导与被领导关系，人大的监督毕竟是外部的，对某些案件的具体操作不是非常了解，因此，很有必要建立起检察机关的上下级监察体系。这种体系是由有关检察机关的上级检察机关介入，视情况提出控诉或决定继续调查；受害人有权向不予立案的检察院的上级提出申诉。

长期以来，由于对程序法的忽视，我国的程序法建设与实体法建设相比，前者十分薄弱。有实体法规，而无健全的程序法规与之相匹配的情况经常存在，使得某些程序法规不具备法律的一个最基本的特征—可操作性。刑事自诉制度就存在的这种情况，其结果势必影响到有关实体法规的运用，因此，建立起一种完善的刑事自诉制度，对于我国下世纪刑事诉讼法的发展、健全，以用对于建设社会主义法制国家将具有重要意义。

参考书目：

[1]樊崇义.刑事诉讼法学[M].北京：中国政法大学出版社，1998.375

什么是二审

　　第二审程序，是指第一审人民法院的上一级人民法院，对不服第一审人民法院尚未发生法律效力的判决或裁定而提出上诉或者抗诉的案件进行审理时所适用的诉讼程序。

　　特别关注：

　　１、第二审程序不是审理刑事案件的必经程序。

　　２、不能将第二审程序简单等同于对同一案件进行第二次审理的程序。

　　３、除了基层人民法院以外，其他各级人民法院都可以成为上级人民法院。